Diversos contribuintes de estados brasileiros têm conseguido liminares na Justiça, adiando o pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico para 2023. Até o momento, ao menos 16 processos com pedidos de liminares estão sendo analisados nos estados de São Paulo, Distrito Federal, Bahia, Espírito Santo, Acre e Paraná. Caso a situação não mude, os estados podem perder até R$ 9,8 bilhões em arrecadação.
Liminares Favoráveis aos Contribuintes
Das 16 liminares, 12 foram favoráveis aos contribuintes, uma foi parcialmente favorável e três foram contrárias. Esse levantamento foi feito pelo Bocater Advogados, com base em pesquisa no Diário Oficial.
A controvérsia surgiu após o governo federal atrasar a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Embora o Congresso Nacional tenha aprovado a norma em 20 de dezembro, o governo só a publicou em 5 de janeiro.
Divergência sobre a Cobrança do Difal
Alguns estados defendem a cobrança imediata do Difal, alegando que não se trata de aumento de imposto nem de novo tributo. De acordo com essa posição, a cobrança não precisaria cumprir os prazos da noventena (90 dias) nem da anterioridade anual (um ano), o que permitiria que os recolhimentos ocorressem em 2022. Outros estados, no entanto, entendem que o prazo de 90 dias deve ser respeitado, o que adiaria a cobrança para 5 de abril de 2023.
Já os contribuintes argumentam que o Difal só deveria valer a partir de 2023, com a observância tanto da noventena quanto da anterioridade anual. Muitos entraram com ações no STF. A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), que representa cerca de 9 mil empresas, protocolou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin nº 7066) para discutir a cobrança do novo Difal. O estado de Alagoas também entrou com a Adin nº 7070, pedindo a cobrança imediata.
A Decisão Favorável ao Paraná
Enquanto o STF não define a questão, as empresas buscam a Justiça. Recentemente, o Estado do Paraná teve uma liminar favorável a uma empresa do setor de estofados.
O juiz Eduardo Lourenço Bana, da 4ª Vara de Fazenda Pública de Curitiba, lembrou que, em fevereiro de 2021, o STF, no julgamento da Adin nº 5469, decidiu que o estado de destino das mercadorias e serviços interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do ICMS, só pode cobrar o Difal após a regulamentação do tema em uma lei complementar. O juiz afirmou que, a partir de 1º de janeiro de 2021, o Difal deixou de existir.
De acordo com a decisão, embora o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 tenha sido aprovado em dezembro, a cobrança do Difal só se efetivou com a publicação da Lei Complementar nº 190 em janeiro de 2023. O magistrado afirmou que o Difal agora constitui um tributo novo, e, portanto, deve respeitar a noventena e a anterioridade anual, conforme a Constituição Federal. O processo relacionado é o nº 0000338-72.2022.8.16.0004.
Outras Liminares no Paraná
O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) também concedeu liminares favoráveis, como no caso de uma comerciante de eletrodomésticos. O desembargador Lauri Caetano da Silva entendeu que a comerciante havia demonstrado “justo receio de lesão do direito líquido e certo”.
O contribuinte paranaense alegou que o Comitê Nacional dos Secretários de Estados da Fazenda (Comsefaz), em seu site, havia informado que a LC nº 190 não estaria sujeita à anterioridade anual. Nesse caso, os estados poderiam começar a exigir o Difal a partir de abril de 2022. O processo é o nº 1563-42.2022.8.16.0000.
A Possível Mudança no STF
Apesar da maioria das liminares ser favorável aos contribuintes, a advogada Rachel Mira Lagos, do Bocater Advogados, alerta que o STF pode alterar o cenário. O ministro Alexandre de Moraes, relator das Adins, já afirmou, em fevereiro de 2021, que o Difal não configuraria a criação de um novo tributo.
Até o fechamento desta matéria, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) do Paraná ainda não havia se pronunciado.
Fonte: Valor Econômico – Adriana Aguiar — De São Paulo